“北大法宝·我最喜爱的法学文章”评选活动（第三期）

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  活动介绍  

2019年5月4日北京大学迎来121周年校庆，同时也是“五四”运动100周年 ，青年既是追梦者，也是圆梦人！借此机会，北大法律信息网（北大法宝）隆重推出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”评选活动！

本次活动共分三期：

第一期：2019年5月4日-5月18日（已结束）。《中外法学》《法学》《法学家》《政治与法律》《华东政法大学学报》《东方法学》《行政法学研究》7家刊物27篇文章。

第二期：2019年5月20日-5月31日（正在进行中）。《法学研究》《比较法研究》《法学评论》《当代法学》《法学论坛》《现代法学》《清华法学》《政治与法律》《行政法学研究》9家刊物39篇文章。

第三期：2019年5月28日-6月7日（正在进行中）。《法制与社会发展》《法商研究》《法学杂志》《法学评论》《比较法研究》《当代法学》6家刊物30篇文章。

本次评选活动致力于促进学术交流、活跃学术气氛、增加文章的关注度，选取“北大法宝”法学期刊库收录的中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）、CSSCI 中文社会科学引文索引（2019-2020）法学来源期刊、北京大学《中文核心期刊要目总览》法学来源期刊（2017版）中所载2019年文章。最终结合本次投票结果、“北大法宝”法学期刊库阅读量，评选出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”TOP10作品。评选结果将于端午节后公布！（“请点击上方蓝色字”关注我们，第一时间获取评选结果）请为您喜爱的法学文章投上宝贵的一票！

评选规则：

1.投票方式：一个微信用户仅支持一次投票，可以多选；

2.投票起止时间：5月28日至6月7日24时；

3.投票内容：第三期30篇文章；

4.文章列表：按照作者姓氏首字母拼音排列，不分先后；

5.奖项设置：评选出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”TOP10作品，颁发“北大法宝”定制奖品和证书。

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文章介绍（第三期30篇）

点击“文章标题”可阅读全文

作者：艾佳慧（南京大学法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第1期

内容提要：法律经济学发展至今，中国法学界仍存在对科斯定理理解上的巨大差异以及由此衍生的学术争议。一方面，学者们对科斯定理各执一词的理论根源在于波斯纳对科斯定理的误读，而被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理实际上仅仅是波斯纳误读科斯定理后得出的一个有待商榷的理论。不管在立法还是在司法场域，“模拟市场、价高者得”的波斯纳定理不仅不足以指导立法者和法官界权或重新界权，而且盲目应用该理论更可能导致不公平和无效率的界权或重新界权。另一方面，如果在准确理解科斯定理的基础上应用科斯定理，不管是治国者、政府、立法者还是司法者，都能在权衡不同界权方案机会成本和预期收益的基础上选择一个从长期、整体和事前角度看“利更大而弊更小”的界权方案。

关键词：科斯定理；波斯纳定理；模拟市场；法律界权

作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院）

来源：《法商研究》2019年第1期

内容提要：《中华人民共和国监察法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》均是国家基本法律，在全面依法治国的时代主题之下均具有不可替代的重要价值，两者并不存在从属关系。为了实现国家监察体制改革的目标，确保这一改革始终在法治轨道上进行，应当充分尊重《中华人民共和国刑事诉讼法》作为基本法律的作用与价值，妥善处理职能管辖竞合的关系，建立案件管辖的前置协调沟通机制。留置措施与刑事强制措施的衔接并非自行衔接，而必须是经过检察机关严格审查后的依法衔接。留置措施的转换应适用“案退、人不退”的原则，即使案件退回监察机关补充调查，也不宜恢复留置措施。监察程序与刑事诉讼程序的衔接，应当重点发挥检察机关的法律监督职能以及以审判为中心的实质作用。监察调查应有条件地准许律师介入，以体现程序法治之价值。

关键词：监察调查；职能管辖竞合；留置；检察监督；律师介入

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

来源：《法商研究》2019年第3期

内容提要：权利泛化，通常被认为是关于权利重要性的一项合理指责。因为这会导致权利的“通货膨胀”或引发成本上的无力支持。但这两项指责因建立在对权利实践的误解之上，故很容易被驳回。不过，对权利泛化最重要的指责，是围绕权利的性质提出来的，即权利泛化可能危及对公共利益与共同善的追求。但如果承认权利与个人道德主体地位直接关联，那么权利就会对共同善或公共利益提出某些基本限制，而这些限制将消除对权利泛化的担心。因此，权利泛化不应当被视为一项对权利重要性的指责。

关键词：权利；权利泛化；道德权利；公共利益；共同善

作者：程啸（清华大学法学院）

来源：《法学杂志》2019年第1期

内容提要：我国民法典侵权责任编应当对机动车交通事故责任的归责原则、构成要件和减免责事由作出规定，不应简单地援引《道路交通安全法》的规定。机动车发生交通事故，造成非机动车驾驶人、行人损害时，应当适用无过错责任。机动车交通事故责任的主体原则上为机动车的保有人，即对机动车的运行处于支配地位并享有因该机动车运行而产生的利益的民事主体。侵权责任编对于网约车交通事故责任应根据不同的情形做出规定，应当区分人身伤亡和财产损害，分别确定好意同乘时机动车使用人责任的减轻或者免除。

关键词：民法典；侵权责任编；机动车交通事故责任；网约车

作者：杜焕芳（中国人民大学法学院）；李贤森（中国人民大学法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第2期

内容提要：人类命运共同体思想蕴涵着丰富的国际法思想，为构建中国特色国际法体系与话语权提供了思想源泉与理论指导。国际法解释是国际法运作的中枢，正确妥当的国际法解释是善意履行国际法的前提条件。在人类命运共同体思想的引领下，应当崇尚尊重并善意履行国际法的国际法解释态度，明确立足中国兼及全球治理的国际法解释立场，坚持国际、国家、人类三个层面价值的国际法解释维度。将国际法解释的态度、立场与维度融入推动构建人类命运共同体的具体行动之中，不仅有利于践行人类命运共同体思想中的国际法思想，也有益于更好地实现国际法治与全球治理的伟大目标。

关键词：人类命运共同体；国际法；法律解释；国际法治；全球治理

作者：耿卓（广东外语外贸大学）

来源：《法学杂志》2019年第4期

内容提要：宅基地“三权分置”改革的意义重大，是土地管理法修法中的重点内容。无论是理论研究还是改革方案设计，需明确意识到改革方案所受的客观约束和理论研究的应有基本遵循。首先，要科学确定价值目标，以保证改革的正确推进和研究的深入推进。其次，要贯彻实践逻辑，以实践为中心，坚持逻辑性、贯彻到底。再次，应充分考虑改革方案的体系协同，在内部做到体系融贯一致，在外部实现与其他改革协同联动。在坚守以上基本遵循的前提下完善相关制度设计。

关键词：宅基地；“三权分置”；财产性；有偿性；改革联动

作者：高富平（华东政法大学法律学院）

来源：《法商研究》2019年第1期

内容提要：近年来，我国颁布了多部有关个人信息保护的法律，但相关立法的定位存在偏差。个人信息与个人(数据主体)的联系仅在于该信息可以识别某人或与某人存在联系，而这不足以使个人控制该信息或使其归属于个人支配。事实上，个人信息保护发端于个人基本权利(人权)保护，保护的是人的尊严所派生出的个人自治、身份利益、平等利益。个人信息不等于隐私，个人信息保护规范不等于隐私保护规范，但隐私保护是个人信息利用的前提，也是个人信息保护法的重要内容。个人信息安全有别于公法保护的安全利益，前者只是一种个人权益，由个人信息保护法调整；而后者属于公共利益，由刑法保护。只有区分需要保护的这些法益，才能正确地理解和移植源自西方社会的个人信息保护制度，正确地建构我国个人信息保护规范。

关键词：个人信息保护；信息隐私；信息安全；人的尊严

作者：洪艳蓉（北京大学法学院）

来源：《法学评论》2019年第2期

内容提要：独具中国特色的双层SPV资产证券化，通过构造信托受益权作为合规基础资产帮助企业融资，是金融中介推动下形成的，复合商业理性与法律动因的金融创新。该模式的实质是回归企业主体信用的担保融资，但其可能存在被滥用于帮助企业加杠杆融资及监管套利，危及金融安全的风险，以及因信息披露和责任约束不到位，难以有效保护投资者的风险。有必要在肯定双层SPV资产证券化商业价值的基础上将其纳入企业资产证券化框架监管，予以贯彻必要原则和穿透原则，提升信息披露透明度并建立有效的约束规则，回应这一复杂法律构造的风险传导机制，助力其健康发展。

关键词：双层SPV；资产证券化；商业理性；必要原则；穿透原则；风险规制

作者：黄涛（华东政法大学政治学与公共管理学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第1期

内容提要：自1980年代后期权利本位论出场算起，当代中国权利理论已经经历了30余年的发展，这一权利理论的发展有其内在的逻辑进程。权利理论的发展反映了时代精神的变迁。当代中国权利理论诞生在1980年代张扬个性的文化氛围中，在经济和社会的开放性发展中得到了社会物质层面的支持。当代中国权利理论的兴起与主体性哲学的兴起相伴随，也随着我们对于主体性的认知而逐步深化。纵观各个时期不同权利理论研究者的作品，可以看到，权利主体性在不同时期有不同的表达，权利从一个表达个体自由选择的概念，逐步发展为一个依赖于共同体、依赖于他者的有着内在结构的概念。当代中国权利理论正在走向一个共同体的权利时代。

关键词：权利主体性；权利本位论；应有权利；共同体

作者：韩世远（清华大学法学院）

来源：《法学杂志》2019年第3期

内容提要：编纂民法典时，民法总则已“提取公因式”，民法分则各编需要重新整合规则，形成良好的外在及内在体系。合同编“一审稿”前两章宜增加规定鼓励交易和保护信赖原则。按照“提取公因式”的要求，应协调合同编与民法总则的关系，删除不必要的重复或提示规定。应注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题。“特定允诺之被视为合同条款”规则应从合同总则降格到买卖合同一章。与其将违反提示或说明义务的格式条款规定为“不产生效力”，不如直接规定其“不订入合同”，并补充规定“异常条款”规则。“悬赏广告”的条文数量及内容应扩充，规定在“无因管理”之前，单独成章。草案宜将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”，并规定获益赔偿规则。

关键词：基本原则；提取公因式；合并条款；异常条款；悬赏广告；秘密信息

作者：李倩（天津大学法学院，德国柏林自由大学）

来源：《比较法研究》2019年第2期

内容提要：我国2012年《刑事诉讼法》首次确认未成年人附条件不起诉制度，但是适用范围过窄，限制了附条件不起诉制度在刑事诉讼程序中的功能性作用。大陆法系的德国基于便宜主义原则而适用的未限定行为主体的“附条件不起诉”制度是司法上的理智选择，体现了诉讼经济理念，其司法实践的具体数据为我国刑事审前分流机制的改革提供了范本。附条件不起诉作为刑事案件“去犯罪化”的策略之一，适应现代刑罚目的观转变的需要，也符合现代刑事司法的发展趋势，它创造法律秩序下的和平并且使被指控人再社会化成为可能。

关键词：附条件不起诉；便宜主义原则；起诉裁量；诉讼经济；刑事审前分流

作者：李蕊（中国政法大学民商经济法法学院）

来源：《法学杂志》2019年第5期

内容提要：修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》已然明定土地经营权的可融资属性并授权国务院有关部门出台下位立法。迥异于一般市场融资和土地产权流转，土地经营权融资不仅含蕴公私双重属性，且面临土地用途和金融的双重管制。后续在土地经营权融资实体与程序规则制定过程中，必须系统研判考量管制与市场在这一领域的作用及边界，通过法律制度创新和供给，守住耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，同时有效发挥土地资源的财产功能，防范和化解农地金融多元风险。

关键词：土地经营权融资；土地用途管制；金融管制

作者：刘少军（安徽大学法学院教授）

来源：《法学杂志》2019年第2期

内容提要：保守委托人的秘密被视为美国律师伦理的价值基石。律师-委托人特免权是美国律师保密制度的重要组成部分，其包括特免权主体、特免权的适用条件、特免权的例外与特免权的法律效果四部分内容。20世纪以来，美国律师保密制度不断受到各种冲击，其中以“吹哨者运动”最具挑战性。“吹哨者运动”在很大程度上已经对美国律师保密制度构成了实质性威胁。我国律师保密制度虽初具建制，但存有保密价值混同、保密制度义务化、行业自律性不足、救济措施缺失等缺陷。应当立足于委托关系、职业伦理以及社会公益三重视角，从完善我国律师法的相关规定、建立我国律师-委托人特免权制度、确立保密原则的例外以及律师伦理冲突的终止机制几方面完善我国的律师保密制度。

关键词：律师保密制度；保密伦理；“吹哨者运动”；律师-委托人特免权

14.刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究——以电子数据证据过程性为视角

作者：裴炜（北京航空航天大学法学院，荷兰伊拉斯姆斯大学）

来源：《当代法学》2019年第2期

内容提要：刑事诉讼法及相关司法解释在规定电子数据证据侦查取证规则的同时，对于行政执法阶段以及犯罪初查阶段的证据效力也予以确认，但三阶段在具体取证规则方面存在较大差异。基于电子数据证据效力与证据内容的双重过程性，这种差异不可避免损及电子数据的真实性与完整性，并引发后续刑事司法裁判过程中的审查认定困难。基于信息生命周期理论，通过区分电子数据首次接触行为与后续处理行为，在此基础上明确并协调电子数据在刑事立案前后三阶段的取证、保管与传输规则，有助于弱化取证规则差异对于电子数据证据证明力的负面影响，从而从程序规则层面实现电子取证的不同主体、不同阶段之间的协同运作。

关键词：电子数据证据；过程性；信息生命周期；证据规则衔接

作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）；苏昊（上海交通大学凯原法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第2期

内容提要：无论是理论界，还是实务界，均未对权利冲突的法律性质、判断标准及法律后果形成共识。厘清权利冲突与侵权行为、权利滥用的内在关系，是研究权利冲突的前提。权利冲突与侵权行为在权利基础、规范依据、主观可责性等方面具有本质区别，侵权责任亦非权利冲突的法律后果；虽然权利冲突与权利滥用均具备权利基础，但权利滥用不符合正当性要求，运用禁止权利滥用原则，也无法妥适解决权利冲突问题。相较于侵权行为与权利滥用，权利冲突具有独立的识别标准以及多元的特有法律后果，后者包括权利间的相互让步、权利的超越、补偿之债、容忍义务等。。

关键词：权利冲突；侵权行为；权利滥用；识别标准；法律后果

作者：彭德雷（华东理工大学)

来源：《比较法研究》2019年第1期

内容提要：数字贸易作为一种新贸易模式，地位日趋重要，然而当前针对数字贸易的国际和国内规则呈现的仍然是差异化和碎片化的治理结构。由于数字贸易本身的“非物理化”特征，使该贸易模式蕴藏着新型风险。一方面，数字贸易涉及危害国家安全、消费者隐私泄露、网络洗钱等“原生风险”：另一方面，针对以上“原生风险”，国家基于网络安全、公共道德例外等实施新的规制措施，但却受缚于传统贸易下的国际法承诺，因此规制措施可能被判违反国际规则，由此形成规制的“次生风险”。关键还在于，当前WTO主要成员数字贸易规制理念和路径呈“三足鼎立”之势，对新规则制定的话语权争夺激烈，这进一步加剧潜在争端的可能。全球数字贸易良性发展更寄希望于各方化解分歧、实现双边、区域和多边的规制合作。中国政府和企业积极参与数字贸易国际规则的协调与合作，有利于中国数字经济的发展，并为其互联网法律治理提供更大的弹性空间、降低数字贸易中的国家规制风险。

关键词：风险二重性；数字贸易；规制合作

作者：潘星丞（华南师范大学法学院）

来源：《法商研究》2019年第2期

内容提要：“紧迫性”判断是激活我国正当防卫制度适用的关键，体现的是政策需求与刑法教义的分歧与张力。就“紧迫性”的判断对象而言，应澄清误识，由侵害人本位转向防卫人本位，由此可获得正确的讨论基础，并发现防卫限缩的合理成份与两难命题，进而借鉴域外经验来重构我国的解题方案。就“紧迫性”的判断方法而言，现有的各种解题方案都是基于政策考量、通过论点式思维设计出来的，均已遭遇失败；应基于教义分析、通过体系思维进行理论重构，从防卫制度的正当性依据出发，推导出“紧迫性”的判断规则，使之由形式判断转向实质判断，由静态判断转向动态判断。教义学分析蕴含政策考量，以此为基础构建的“紧迫性”判断规则方能在具体个案中实现情与法的统一。

关键词：正当防卫；防卫限缩；紧迫性；刑法教义学；体系思维

作者：任重（清华大学法学院）

来源：《当代法学》2019年第3期

内容提要：“执行难”是全社会共同关注的现象和问题。民事诉讼法教义学视角下的“执行难”是被执行人有能力或部分有能力满足生效裁判文书中记载的请求权，其却无法经由强制执行得到满足的法律现象。诉讼保全中对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读，审判程序中过分强调纠纷一次性解决的倾向以及由此引发的执行复杂化，都是“执行难”的民事诉讼法教义学成因。夫妻共同财产的“执行难”可以被进一步界定为，债权人仅获得针对夫妻一方的生效给付判决与对夫妻共同财产进行强制执行之间的紧张关系。追加被执行人或《查扣冻规定》第14条既非唯一出路，也非最佳选择。解决之道是为夫妻共同债务的债权人起诉夫妻另一方明确请求权基础，在夫妻个人债务的强制执行中贯彻形式化原则，在充分保证夫妻另一方程序权利的前提下提升执行效率，一体化解决“执行难”和“执行乱”。

关键词：执行难；执行乱；民事诉讼法教义学；夫妻共同财产；夫妻共同债务

作者：宋亚辉（南京大学法学院）

来源：《比较法研究》2019年第2期

内容提要：随着大数据技术的开发应用，个人信息主体与信息收集利用者分别从不同角度对个人信息主张权利。但何为个人信息？如何配置权利？答案应建立在法益保护与数据开发利用的二元价值平衡基础上。美国和欧盟代表两种不同的取舍模式。介于二者之间，中国早期采纳“美国式实践”，近来又转向“欧盟式立法”，后者彻底开放了个人信息的边界。为兼顾信息开发利用价值，个人信息的认定标准宜作合目的性限缩和情境化改造。在保护模式的选择上，美欧正趋同于“积极确权+行为规范”模式，中国属于单一的“行为规范模式”，这为信息收集利用提供了相对明确的合规指引，但个人信息主体的法益保护范围只能根据相对人的行为界限作反推，解释论上因此丧失了法益保护的裁量空间，进而难以对承载不同法益内容的身份和行为信息提供差别化保护。解释论之矫正需引入人格权概念作为裁量平台，以此构建法益保护与行为自由的比较权衡框架。

关键词：个人信息；价值权衡；积极确权模式；行为规范模式

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

来源：《法制与社会发展》2019年第3期

内容提要：类推是现代法律思维的基本特性，司法审判活动本质上也建立在一种独特的范例式推理或类型化思维的基础之上。类似案件类似审判并非是施加于裁判者的道德要求，而是一项不得随意放弃的法律义务。基于提高司法裁判的可预测性和确定性、保护人们的信赖利益、限制法官的自由裁量权等后果性理由，可以确证类似案件类似审判对于司法而言具有重要的意义，但仅此尚不足以支撑将其当作是司法的构成性义务的“强主张”，需要从道义论的角度对该命题作更为根本性的辩护。先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的形式正义原则以及司法裁判的融贯性，要求裁判者不得随意放弃参照既往先例案件进行裁判的义务。正确认识类似案件类似审判这一司法要求的地位和性质，对于推进我国案例指导制度的健康发展具有无可替代的重要意义。

关键词：类似案件类似审判；形式正义；融贯性；司法的本质；构成性义务

作者：王禄生（东南大学法学院）

来源：《法商研究》2019年第2期

内容提要：与传统司法信息化相比，司法大数据与人工智能技术的应用呈现出数据前置性、算法依赖性、自我适应性与领域限定性的技术特征以及范围全面性、功能根本性、地位关键性与态度开放性的时代特征。上述特征与司法场景特性的融合交叠可能诱发司法固有属性被消解、法官主体地位被削弱、司法改革目标被替代和司法改革结果失控等风险。为了有效防范风险，在司法大数据与人工智能技术应用中必须遵循以保障司法固有属性为终极目标、以强化法官主体地位为根本出发点、以工具主义为功能定位、以比例原则推动审慎创新的伦理规范。

关键词：司法改革；大数据；人工智能；技术伦理

作者：杨贝（对外经济贸易大学法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第3期

内容提要：作为一种具有程序性的陈述，案件事实可以依据不同阶段的司法过程的性质被分为再现事实、证据事实、裁判事实三个层次。再现事实是所有参与诉讼的主体对案件事实的陈述，至少需要满足语义学上的客观性要求。证据事实是以证据为依据被再现的事实，追求的是形而上学的客观性。裁判事实是依据法律对证据事实作出的评价，可以分为程序性裁判事实与实体性裁判事实，追求的是逻辑学上的客观性和论证学上的证成。这三个层次的事实在司法活动中具有不同的位次、属性，对应不同的义务。理清案件事实的层次，明确不同层次的事实的建构义务，既可以避免理论混淆，也有助于减少冤假错案。

关键词：案件事实；再现事实；证据事实；裁判事实；法律事实

作者：姚万勤（西南政法大学法学院）

来源：《当代法学》2019年第3期

内容提要：在人工智能技术取得突破性发展的同时，诸多法律风险也伴随而生。因此，如何应对这些风险逐渐成为近期刑法学界关注的重点。虽然在学界有学者主张通过新增罪名进行规制的观点越来越有力，然而，一方面，对人工智能的风险以及风险类型尚未进行深入分析就贸然增设罪名，不仅违背了刑法的谦抑性原则，而且也背离了超前立法理念，其正当性饱受诟病；另一方面，从人的属性视角分析，人工智能并不符合人的本质特征，就此肯定其具有犯罪主体资格也不妥当。因人工智能的风险不同大致可以区分为“使用人工智能造成事故的风险”和“利用智能机器人进行犯罪的风险”两种场域，且在现行民法以及刑法体系之下均能得到有效解决，因而没有必要通过增设刑法罪名来予以应对。

关键词：人工智能；谦抑性；超前立法；侵权责任；间接正犯

作者：尤陈俊（中国人民大学法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第3期

内容提要：中国法律史研究中的“法律社会史”范式，通常被认为是由瞿同祖在其出版于20世纪40年代的《中国法律与中国社会》一书中所开创的。20世纪90年代后期以来，在明清诉讼与社会研究领域当中，出现了不少其作者自我认同属于或者通常被学界同行归类为“法律社会史”研究的作品。但经过对这些作品的梳理分析发现，绝大多数实际上并不是对“瞿同祖范式”的直接复兴，而是主要来自于历史学传统的社会史研究进路在中国古代法律议题上的延伸和展开。就其背后的推动力量而言，这主要受益于晚近二十多年来法律史料利用的便利性大大增强，以及由此带来的史料利用范围的拓宽。从总体来看，当代学者的中国“法律社会史”研究在对社会史实的发掘以及事实性描述方面日益丰富和深入，但也往往在分析框架的推陈出新、理论命题的概括提炼等方面力不从心。若要重构一种兼顾历史真实性和理论启发性的“法律社会史”研究范式，我们应当重新理解并认真对待瞿同祖留下的学术遗产。

关键词：法律社会史；瞿同祖范式；传统中国诉讼文化；功能主义；健讼

作者：于增尊（天津师范大学法学院）

来源：《法学杂志》2019年第5期

内容提要：基于刑事程序的惩罚性、诉讼认识的回溯性、司法资源的有限性，刑事诉讼效率获得了充分正当性，被视为司法公正的保障路径重要内容之一。为确保公安司法机关高效行使职权、防范诉讼拖沓，我国刑事诉讼法在各个诉讼环节设置了繁密的期限规则。但规范繁多不代表制度完备，现行期限立法缺乏科学理念指导，在明确性、严谨性、完备性等方面存在缺陷。欲保障刑事诉讼效率的公正价值，防范超期羁押、超期办案等实践乱象，需要严格遵循适度、明确、封闭、救济等原则，对刑事诉讼期限规则进行系统检视与完善。

关键词：刑事诉讼；期限；原则；效率；公正

作者：张力（西南政法大学民商法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第1期

内容提要：近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的“现实宪法”功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

关键词：民法典；宪法；“现实宪法”功能；宪法实施法功能

作者：张华（南京大学法学院）

来源：《当代法学》2019年第2期

内容提要：在国际法趋于“司法化”的背景下，国际法上的“司法造法”问题日益凸显。国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避。由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能，“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化。掩饰方法不外乎：条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则，乃至径直填补法律漏洞。然而，国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用，以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权，加之特定的造法情境，制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡。国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。除非在程序和结果方面符合公平和正义原则，或者嗣后获得国际社会的广泛认可，否则“司法造法”难免正当性方面的指摘

关键词：功能性司法造法；规范性司法造法；正当性赤字；国际司法裁决

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

来源：《比较法研究》2019年第2期

内容提要：民法上的一般人格权以人格尊严、人格自由等法秩序内涵的基本价值为基础，这也决定了作为一般性条款的一般人格权在制度功能上具有极强的涵摄能力，可以有效缓解法的安定性与向社会生活开放二者之间的紧张关系。与民法上的这种功能预设相一致，一般人格权在民法典中的具体表述可以是“其他人格利益”而非必须采用“一般人格权”概念。当然，为使“其他人格利益”概念持续向社会生活开放，毋需在民法典中将其价值基础明确宣誓出来并限定在人身自由、人格尊严内，而是应交给司法实践，由法官根据实践发展而在个案中综合考虑法秩序内涵的基本价值确定，从而维持法典外在体系的科学严谨性，实现内外在体系的融贯性。

关键词：一般人格权；其他人格利益；人格尊严；人格自由；人身自由； 价值基础

作者：资琳（中南财经政法大学法学院）

来源：《法制与社会发展》2019年第2期

内容提要：根据契约法理的抽象程度不同，我国契约法理可以分为三个层面：理论来源、基本原则和法律教义。三个层面的契约法理之间具有融贯性、一致性，共同构成了一个被我国契约实在法所认可的由抽象到具体的法理体系。作为理论来源的契约法理，我国大多数学者支持温和的道义论；作为基本原则的契约法理，其构建了契约法的价值体系。我国契约法学术界和实务界所认可的契约法的价值体系为:契约自由的优先性、契约公平的制衡性、契约效益的附属性。契约法教义是具体契约规则背后具有支配性地位的原理，其勾连了基本原则和契约规则，使契约原则得以具体化，让契约规则的价值承载得以体现。

关键词：契约法理；体系；理论来源；基本原则；契约法教义

作者：郑戈（上海交通大学凯原法学院）

来源：《法商研究》2019年第2期

内容提要：生物学的迅猛发展已经使人类逐渐掌握了生命的奥秘，并开始利用技术手段改写和创造生命。基因编辑技术对生命本身以及对人类社会的伦理价值和基本秩序带来的冲击显而易见，但法律的回应明显滞后。目前通行的风险规制模式将事实层面的风险与规范层面的伦理争议混为一谈，因而不利于发展出一套既鼓励创新又保护个人权利和公共利益的规则体系。对于基因编辑所涉及的技术风险与伦理争议，应进行分类治理。对于前者，可以通过强化现有的专业化行政监管(科学行政模式)来加以控制；对于后者，则需要通过增加透明度、强化公众参与、积极参与国际标准塑造、完善伦理审查等共识形成机制(民主行政模式)来进行规制。这种整合了科学与民主、客观评估与共识形成的分类治理模式更有助于将科学研究及技术应用引向造福于人类的目的。

关键词：基因编辑；生命宪制；技术风险；伦理争议；规制

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